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Responsabilité du médecin
Le consentement thérapeutique et le consentement
économique éclairés du patient
Quelles sont l'origine et l'évolution du consentement libre et éclairé du patient ? Quelle est la portée de cette notion ? Qui est le garant du consentement ? Qu'en est-il de la prise en charge du traitement ? Y a–t-il ll y a encore quelques années, la relation médecin-patient lieu de s'assurer du consentement du patient ? s'inscrivait essentiellement sur un modèle de type paterna-liste, que l'on peut caricaturer de la manière suivante : le mé- Voilà quelques questions auxquelles nous tenterons d'ap- decin était le détenteur du savoir, soit « l'expert qui savait », porter des réponses dans l'exposé qui suit.
le gardien de la vie du patient. Il prenait les décisions pour le patient, à la place du patient, en respectant le principe de bienfaisance. Le patient était perçu comme n'ayant pas les Fondement du devoir d'information
clés lui permettant de décider du traitement. Dans ce modèle, tout ce que le patient pouvait faire était d'acquiescer aux pro- positions thérapeutiques du médecin et sa liberté se limitait à pouvoir changer de médecin-traitant.
Le devoir d'information du médecin trouve son fondement Aujourd'hui, dans la relation patient-médecin, comme dans le droit constitutionnel au respect de sa liberté person­ dans la relation client-avocat, l'obligation d'information se trouve au centre. Le client-patient n'est plus le « sujet du rale1) ; elle est liée à l'existence du risque inhérent à tout médecin », il est un véritable partenaire, partie au contrat de acte médical, risque qui ne peut être assumé que par celui soins, qui veut, qui peut – et même parfois qui doit – exer- qui y est exposé. Le médecin qui exécute un acte médical cer pleinement son choix. Ce modèle appelé délibératif sans en informer son patient ni en obtenir son accord com- veut instaurer un dialogue entre le médecin et le patient. Le met en règle générale un acte contraire au droit et répond du consentement du patient se définit alors comme l'acte auto- dommage qui pourrait en résulter2. Ainsi, le médecin enga- risant le médecin à mettre en œuvre un traitement qu'il a, au ge sa responsabilité s'il prodigue des soins sans avoir obte- préalable, explicité au patient.
nu de son patient le consentement éclairé qu'il aurait pu et Dans la pratique, le consentement du malade peut poser dû solliciter. Il répond alors de tout préjudice consécutif à l'échec de l'opération, même s'il n'a pas violé les règles de D'une part, il y a les personnes qui sont incapables de l'art. Certes, il peut se libérer en prouvant que son patient au- donner leur consentement : l'enfant, l'handicapé mental, la rait consenti au traitement s'il en avait connu la nature exacte personne dans le coma, la personne âgée confuse, etc.
et les risques.
D'autre part, pour pouvoir se déterminer, le patient doit avoir accès à l'information. Si le patient n'a pas la connais-sance de la science médicale, il est toutefois en mesure de Base légale
comprendre et d'apprécier la portée d'un acte médical sur Le devoir d'information du médecin est également ancré son existence et sur ses valeurs. Il doit avoir la possibilité dans loi, en particulier dans les dispositions de droits public de répondre à la question de savoir si le traitement proposé est acceptable pour lui. Pour ce faire, un dialogue médecin- D'un point de vue du droit public, la plupart des législa- patient est donc nécessaire, afin que le contrat thérapeutique tions cantonales sur la santé publique ont prévu le principe puisse s'inscrire dans le respect de la volonté commune et du devoir d'information et du consentement éclairé du pa- concordante du patient et du médecin. Il est important de rappeler que ce n'est pas au médecin de prendre les décisions de vie ou de mort en lieu et place des patients.
D'ailleurs, sur le site de l'Etat de Vaud, sous Droits des patients / Consentement libre et éclairé, il est indiqué : « Au­ cun  soin  ne  peut  être  donné  sans  le  consentement  libre  et  Cet article reprend pour l'essentiel la présentation donnée lors 2 ATF 126 I 112 : Le Tribunal fédéral a précisé que l'administra- de la 10ème conférence Duo Thema du 11 novembre 2010 à Lau- tion forcée de médicaments psycho-pharmaceutiques touche le sanne. Mes remerciements vont à Me Jana Burysek, avocate- noyau intangible de la liberté personnelle sauf si le traitement stagiaire pour son aide précieuse à la rédaction de cet article.
poursuit un but thérapeutique (ATF 108 II 59).
tient. Ainsi, à titre d'exemple, l'art. 21 al. 1 de la loi sur la III. Devoir d'information thérapeutique
santé publique du canton de Vaud prévoit que : et consentement éclairé
et  faire  un  bon  usage  des  soins,  chaque  patient  a  le  droit  Obligation du devoir d'information
Le devoir d'information thérapeutique a pour corollaire le principe qu'aucun acte médical, ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé du patient, L'art. 23 de dite loi ajoute que : et ce consentement peut être retiré à tout moment. « 1Aucun  soin  ne  peut  être  fourni  sans  le  consentement  libre  et  Le Tribunal fédéral a eu à se prononcer sur les limites du devoir d'informer incombant au médecin pour la première fois dans un arrêt ancien du 13 novembre 19804. Le devoir d'informer trouve ses limites dans la définition même de la science médicale, qui a pour objet la conserva- tion et le rétablissement de la santé. Le médecin doit donner au patient en  termes  clairs,  intelligibles  et  aussi  complets  que possible une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie5. Cette information doit En droit privé, le contrat thérapeutique conclu entre un mé- être aussi simple, intelligible et loyale que possible, afin que decin et un patient répond en général aux règles du mandat, le patient puisse se déterminer en connaissance de cause. Ce- tel qu'il est défini aux art. 394 ss CO. A cet égard, la jurispru- pendant, cette information ne doit pas susciter chez le ma- dence a précisé qu'informer le patient de manière appropriée lade un état d'appréhension préjudiciable à sa santé. fait partie des obligations contractuelles du médecin3.
L'information thérapeutique du médecin consiste aussi à donner au patient des règles de conduite. Elle doit aussi Code de déontologique
lui montrer comment il doit se comporter s'il veut favoriser sa guérison, en tout cas s'il ne veut pas la mettre en danger Enfin, l'art. 10 du code de déontologie de la FMH prévoit (exemples ; se mettre à la diète, se ménager, etc.). L'infor- mation thérapeutique fait partie du traitement médical. Elle préhensible  sur  les  investigations  diagnostiques  et  les  me­ incite le patient à un certain comportement qui sert à la gué- rison et le rend attentif aux éventuels dangers du traitement.
Cette information doit répondre aux questions posées par le patient, soit plus spécifiquement à celles en rapport avec : – son état de santé et l'évolution prévisible avec et sans – la description et le déroulement des examens et des soins – aux objectifs des traitements, leur utilité et les bénéfices Nous nous attellerons à examiner deux éléments-clés de ce devoir d'information : – Les conséquences attendues du traitement et leurs incon- – le contenu de l'information thérapeutique et le consente- – les complications possibles avec et sans traitement, et – l'information économique et le consentement éclairé. leurs risques éventuels, y compris ceux qui sont excep-tionnels ; – les précautions générales et particulières recommandées aux patients.
Il sied de préciser qu'une appréciation médicale qui serait qualifiée de trop optimiste pourrait engager la responsabilité du médecin.
4 ATF 105 II 284.
3 ATF 119 II 456.
5 Arrêt du Tribunal fédéral du 9 janvier 2008 (4C.66/2007).
Situation des mineurs
tère suite à une hystérectomie, même s'il est entre de 0. 5 % et 2.5 %9.
La jurisprudence admet qu'un patient mineur peut consen-tir seul à un traitement médical qui lui est proposé lorsqu'il est capable de discernement6. En effet, le mineur capable de Exceptions au devoir d'information
discernement peut exercer seul les droits strictement person- Dans un certain nombre de cas, il n'y a pas d'obligation nels7, parmi lesquels figure la faculté de consentir à un acte d'information thérapeutique du patient. Il s'agit des situa- tions suivantes : Le mineur ne sera donc représenté par ses parents que s'il est incapable de discernement et l'évolution du droit tend – Les mesures thérapeutiques courantes ou les interven- à ce que, même dans cette hypothèse, l'on tienne compte tions anodines, soit celles qui ne présentent pas de danger de son avis. La jurisprudence a souligné que la capacité de particulier et qui ne peuvent entraîner d'atteinte impor- discernement d'un patient mineur, condition indispensable tante ou durable à l'intégrité corporelle ; pour que celui-ci puisse consentir seul à un traitement, doit – Les interventions urgentes, soit celles qui confinent à être appréciée dans chaque cas, en regard de la nature des l'état de nécessité ; problèmes que pose l'intervention. Les détenteurs de l'au- – Les situations qui demandent du médecin qu'il n'inquiète torité parentale devraient être appelés à intervenir seulement pas inutilement le patient en suscitant chez ce dernier un s'il y a un doute que la personne mineure puisse apprécier état d'anxiété préjudiciable à sa santé (privilège théra- objectivement les tenants et aboutissants de l'intervention proposée, mais l'intérêt thérapeutique du patient doit rester prépondérant dans tous les cas. Demeurent réservées les hy- 4.1. Risques exceptionnels imprévisibles
pothèses où l'urgence d'une intervention est telle qu'il se-rait préjudiciable à cet intérêt d'attendre que les personnes concernées donnent leur consentement éclairé8.
prévisibles. Ainsi, il a été jugé que le médecin n'avait pas à rensei- gner le patient d'un risque d'occlusion intes tinale par sepsis Risques graves exceptionnels
grave par germe anaérobie suite à une sclérose hémorroïdaire par injection, bien qu'il existe une relation de causalité entre l'injection et la complication, au motif que cette relation était Le médecin doit informer le malade des risques graves af- exceptionnelle et imprévisible11.
férents aux investigations et soins proposés. Il n'est pas dis- De même, lors d'une opération d'un genou, un assuré a pensé de cette obligation par le seul fait que ces risques ne se fait un grave choc anaphylactique, suite à l'administration réali sent qu'exceptionnellement.
d'un antibiotique. Bien que ce risque d'allergie ait été connu A cet égard, l'on peut se référer à la jurisprudence fran- des praticiens, il a été jugé que ceux-ci n'avaient pas violé çaise qui a jugé que l'information devait porter sur les risques leur devoir en n'informant pas le patient de ce risque. En ef- graves excep tionnels prévisibles. A titre d'exemples, dans fet, sa réalisation était imprévisible au regard des examens une affaire concernant la perte d'un œil suite à une interven- préopératoires effectués et de l'absence d'antécédent connu. tion chirurgicale d'une cataracte, il a été jugé que le médecin devait prévenir son patient du risque de perte de l'œil, bien que ce risque soit rare et que cette information puisse entraî- 4.2. Limites de l'information dans le cadre
ner un état psychologique défavorable. De même, un méde- de l'urgence
cin doit prévenir un patient du risque de syndrome de loge Selon la doctrine française, tout patient entré « aux ur- suite à une intervention sur gonarthrose bien que le risque gences » dans un établissement de soins, et dont la prise en ne soit que de 1 %, ou du risque de paralysie lors de la pose d'une prothèse totale de hanche même si ce risque se situe les  six  heures, doit pouvoir bénéficier d'une information entre 0.5 % et 2 %, ou encore du risque d'une atteinte à l'ure- aussi complète que possible ; il devra donc, en même temps que sont demandés et réalisés un certain nombre d'examens préopératoires, recevoir une information orale de la part de celui qui doit intervenir. Pour cela, le chirurgien doit prendre le temps de voir son patient et de lui exposer le diagnostic 6 ATF 114 Ia 350.
7 Cf. art. 19 al. 1 et 2 CC : Les mineurs et les interdits capables de discernement ne peuvent s'obliger par leurs propres actes qu'avec le consentement de leur représentant légal. Ils n'ont pas besoin de ce consentement pour acquérir à titre purement gra- Asspro-info.com – septembre 09, n° 18, p. 9.
tuit, ni pour exercer des droits strictement personnels.
Arrêt du Tribunal fédéral du 28 avril 2003 (4P.265/2002).
ATF 134 II 235.
Asspro-info.com – septembre 09, n° 18, p.11.
suspecté et la thérapeutique envisa gée ; le chirurgien doit 4.4. Autres motifs justifiant l'absence
de plus recueillir un consentement à ce qu'il propose. Afin d'information
d'étayer l'information orale don née, il veillera à recueil-lir un consen tement écrit, et au besoin il remettra une fiche Le devoir d'informer tombe au surplus s'il ressort des cir- d'information relative à l'intervention programmée et à ses constances que le patient est déjà renseigné ou est censé l'être, par exemple s'il est lui-même médecin, ou encore s'il Si le patient le souhaite, le praticien peut s'entretenir donne son accord au traitement proposé en renonçant expres- avec une personne de confiance. Qu'en est-il si le patient sément ou par une attitude sans équivoque à recevoir de plus n'est pas en état de comprendre ? Dans cette hypothèse, et si l'on dispo se d'un délai de quelques heures, il est nécessaire d'avoir un entretien avec les membres de la famille, entretien au cours duquel les risques seront clai rement exposés ; il est utile de consigner cet entretien dans le dossier.
Le consentement éclairé du patient doit être donné librement, Par contre, pour tout patient entrant dans le cadre de l'ex- et pour être valable, il ne doit être entaché ni de tromperie, ni trême urgence, ou de l'urgence vitale, ces principes ne peu- de pression, et encore moins de menace. vent être respectés. Les soins doivent être dispensés sans re- A cet égard, si une intervention médicale est lourde ou tard. Cependant, l'on veillera à ce que l'entourage immédiat présente des risques importants, le temps nécessaire pour soit prévenu.
forger la détermination du malade doit être de trois jours au Dès que l'état de santé le permet, le patient doit recevoir moins. Pendant cette période de réflexion, le patient ne doit l'information de ce qui a été fait. Un résumé de l'entretien pas être hospitalisé, car l'influence, même positive du milieu doit être consigné dans le dossier. Si le patient est hors d'état médical et hospitalier est impropre à favoriser la formation de rece voir l'information, cela doit être consi gné et la famille de la volonté objective du patient. A défaut de telles pré- prévenue et rensei gnée.
cautions, le consentement donné doit être considéré comme Tout au long de la période difficile, le dossier doit porter inefficace pour justifier l'opération16.
la trace de tout ce qui est dit en matière d'informa tion, de Le Tribunal fédéral a rappelé que le droit à l'autodétermi- manière claire et loyale12.
nation du patient est extrêmement large, et qu'il inclut pour Ainsi, dans le cadre de l'ablation de l'utérus, un méde- l'intéressé le refus de toutes mesures curatives, même si cela cin a découvert un cancer en cours d'intervention. Il a alors doit le conduire à la mort. La liberté personnelle consacre procédé à une hystérectomie, suivie de complications hé- en effet pour le patient le droit de vivre sa maladie comme il morragiques. Le Tribunal a jugé qu'il n'y avait pas de défaut d'information. Il a estimé sur la base de l'expertise médicale entreprise que la patiente se trouvait dans une situation d'ex-trême urgence thérapeutique pendant l'intervention chirurgi- Conséquences de l'acte médical exécuté
cale, ce qui empêchait de recueillir son consentement éclai- sans le consentement du patient
Bien que le risque de l'acte médical soit supporté en principe par le patient, ce risque passe au praticien, s'il est exécuté 4.3. Privilège thérapeutique
sans le consentement éclairé qu'il aurait pu et dû solliciter.
Le fait auquel l'ordre juridique attache le devoir de ré- Le médecin ne doit pas inquiéter inutilement le patient en paration est l'acte accompli en violation d'une obligation suscitant chez ce dernier un état d'anxiété préjudiciable à sa contractuelle ou d'une norme générale de comportement. santé ; il s'en suit qu'un pronostic grave ou fatal peut être Or, l'opération faite sans le consentement éclairé du patient caché au patient, mais doit en principe être révélé à ses pro- est contraire au droit et l'est tout entière. L'existence d'un lien de causalité, condition de toute responsabilité, doit donc Il appartient au médecin d'apprécier les risques d'une s'apprécier entre l'intervention chirurgicale, considérée dans information complète et de limiter cette information, le cas son ensemble, et le préjudice subi par le patient. Ce lien échéant, à ce qui est compatible avec l'état physiologique et existe, de manière naturelle et adéquate, lorsque l'opération psychologique du malade.
aboutit à un échec, c'est-à-dire à une atteinte à la vie, la santé ou l'intégrité corporelle, et qu'elle apparaît normalement propre, selon le cours ordinaire des choses, à provoquer un résultat du genre de celui qui s'est produit.
12 Asspro-info.com – février 08, n° 17, p. 4 ss.
15 ATF 105 II 284.
13 Asspro-info.com – septembre 09, n° 18, p. 9.
16 Arrêt du Tribunal fédéral du 28 avril 2003 (4P.265/2003).
14 Arrêt du Tribunal fédéral du 28 avril 2003 (4P.265/2002).
17 Arrêt du Tribunal fédéral du 28 avril 2003 (4P.265/2003).
L'opération faite sans le consentement éclairé du patient IV. Devoir d'information économique
s'appréhende dans son ensemble. Elle constitue un tout indi- et consentement éclairé
visible. Pour que la responsabilité du médecin soit engagée, il suffit au patient de démontrer qu'il n'aurait vraisemblable- Tout patient a droit à une information sur les frais auxquels ment pas été lésé dans son intégrité corporelle si son médecin il pourrait être exposé à l'occasion d'actes de prévention, de s'était abstenu de l'intervention considérée, et que l'opéra- diagnostic et de traitement, et sur les conditions de leur prise tion lui a dès lors fait perdre une chance de conserver sa san- en charge. A cet égard, il s'agit d'une obligation accessoire té. Il n'a pas à prouver l'attitude qu'il aurait adoptée par hy- du contrat de soins, imposant au médecin d'éviter au patient pothèse dans des circonstances qui ne se sont pas produites. des désagréments sur le plan financier, le praticien assumant Il sied de rappeler que la violation des règles de l'art est toutefois un devoir d'information minimale en matière éco- soumise à une preuve plus stricte, puisque le patient doit dé- nomique. Il lui appartient toutefois d'attirer l'attention du pa- montrer que l'erreur de diagnostic ou de traitement, est la tient lorsqu'il sait qu'un traitement, une intervention ou ses condition sine qua non de son préjudice18.
honoraires ne sont pas couverts par les assurances sociales ou privées (caisse-maladie, assurance-accidents, assurance- Consentement hypothétique
invalidité, autres assurances) ou lorsqu'il éprouve – ou doit du patient
éprouver – des doutes à ce sujet.
Le respect de cette obligation s'apprécie d'autant plus En cas d'acte médical exécuté sans le consentement du pa- strictement que le montant en jeu est important22. Le prati- tient, le médecin peut toutefois échapper à sa responsabilité cien qui est interrogé par son patient sur la couverture d'as- en établissant que celui-ci aurait de toute manière consenti surance doit y répondre correctement et non à la légère ; s'il au traitement, s'il en avait connu la nature et les risques. Pour n'est pas en mesure de donner une réponse exacte, il doit ce faire, le médecin doit alléguer et prouver l'existence de conseiller à son patient de contacter directement sa caisse- circonstances permettant d'affirmer que son patient aurait maladie avant le traitement, à moins qu'il ne prenne directe- donné son accord au traitement considéré, et exécuté par le ment contact avec elle.
même praticien dans les mêmes conditions, s'il avait été dû- En l'absence de consentement éclairé sur le plan éco- ment informé et consulté19.
nomique, le médecin peut encore se libérer en apportant la En principe, le consentement hypothétique ne doit pas preuve que le patient aurait accepté l'intervention propo- être admis lorsque le genre et la gravité du risque encouru sée s'il avait reçu une information complète et appropriée auraient nécessité un besoin accru d'information, que le mé- (consentement hypothétique). A défaut, il appartiendra au decin n'a pas satisfait. Dans un tel cas, il est en effet plausible praticien d'assumer le montant supplémentaire des frais à que le patient, s'il avait reçu une information complète, se charge du patient. serait trouvé dans un réel conflit quant à la décision à prendre Le médecin doit avertir le patient du défaut de prise en et qu'il aurait sollicité un temps de réflexion. Par ailleurs, charge du traitement par les caisses-maladie, lorsque l'assuré il ne faut pas se baser sur le modèle abstrait d'un « patient n'est pas en mesure de s'en rendre compte par lui-même23.
raisonnable », mais sur la situation personnelle et concrète Seules les interventions urgentes ne sont pas soumises du patient dont il s'agit. Ce n'est que dans l'hypothèse où à l'obligation d'information économique. A cet égard, nous le patient ne fait pas état de motifs personnels qui l'auraient pouvons relever que la loi fédérale sur l'assurance-maladie conduit à refuser l'intervention proposée, qu'il convient de prévoit la prise en charge des frais pour toutes interventions considérer objectivement s'il serait compréhensible, pour un urgentes (cf. art. 41 al. 3 LAMal).
patient sensé, de s'opposer à l'opération20.
Si le médecin parvient à établir que le malade concerné se serait tout de même décidé en faveur du traitement ou de Entretien d'information et preuve –
l'intervention proposée à supposer qu'il ait reçu une infor- mation complète et appropriée, l'illicéité de l'intervention, et par conséquent l'obligation de réparer, disparaissent. Le fardeau du consentement hypothétique incombe au médecin, Comme le prévoient les règles déontologiques, l'information mais le patient doit collaborer à cette preuve en rendant vrai- doit être communiquée lors d'un entretien avec le patient, semblable ou au moins en alléguant les motifs personnels qui ce qui nécessite que celle-ci soit transmise oralement. A cet l'auraient incité à refuser la mesure thérapeutique ou l'inter- égard, le médecin doit s'assurer que le patient a bien compris vention, s'il en avait connu les conséquences21.
les informations communiquées.
La remise d'un écrit au patient est facultative hormis les cas prévus par la loi.
18 ATF 105 II 284.
19 ATF 105 II 284.
20 ATF 133 III 121.
22 ATF 119 II 456.
21 Arrêt du Tribunal fédéral du 28 avril 2003 (4P.265/2002).
23 ATF 119 II 456 et jugement cantonaux cités.
Accepter de passer de l'oralité à un consentement éclairé C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suf- écrit constitue un bouleversement profond dans le monde fisamment renseigné le patient et obtenu son consentement médical. Il est ressenti par certains comme une brèche dans éclairé préalablement au traitement ou l'intervention26.
la relation de confiance existant entre le patient et son méde- Comme il appartient au médecin de prouver que l'infor- cin. Toutefois, cette évolution nous paraît inéluctable ; elle mation a été donnée au patient, ce dernier peut apporter cette est le fruit d'une évolution des mentalités, qui s'inscrit dans preuve par tous les moyens, soit en particulier : une nouvelle réalité.
– les documents écrits remis, Dans le cadre de notre activité, nous sommes parfois – les mentions dans le dossier médi cal, confrontés à certains patients qui contestent la qualité et la – le nombre de consultations antérieures au traitement ou à réalité de l'information orale qu'il leur a été donnée. Dans un certain nombre de cas, il peut certainement s'agir de – le laps de temps entre les consultations et l'intervention, mauvaise foi, mais plusieurs études ont démontré que 12 % – la durée du délai de réflexion, à 20 % des patients ne mémori saient pas le contenu de la – la pratique habituelle du médecin concerné, consultation, probablement en raison du stress émotionnel entou rant cette dernière24.
– l'existence d'une intervention précédente identique.
Dans ce contexte, l'information écrite apparaît comme un complément utile et nécessaire, et les documents écrits doivent être remis au patient.
Même si d'aucuns exposent que ce document n'a pas vocation à recevoir la signature du patient, le seing apposé Sur le devoir d'information
par le patient constitue une preuve que l'information a été La difficulté de la forme du consentement se pose pour 1.1. ATF du 12 janvier 1982 – ATF 108 II 59
les traitements d'une certaine gravité. Pour les petites affec-tions et dans la plupart des cas, le consentement est donné a. Une patiente avait donné son accord à une opération de ré- implicitement par les ordonnances prescrites et l'exécution duction des seins avec excision de kystes. En procédant à une des prescriptions par le patient. mammectomie sous-cutanée totale avec pose de prothèses, le Le document écrit doit être synthétique, complet et clair, médecin a fait une opération plus mutilante que celle que la sans excès. Quatre pages apparaissent être un maximum. Les patiente avait consentie. indications qui y figurent doivent être compréhensibles. A Le Tribunal fédéral a jugé que l'acte chirurgical accom- cet égard, il est opportun de les faire évaluer par des asso- pli représentait une atteinte grave et irrémédiable à l'intégrité ciations de patients qui peuvent se déterminer sur la qualité corporelle de la patiente. En l'occurrence, le médecin avait de l'information donnée, la façon dont elle a été faite et la l'obligation de signaler à sa patiente qu'il allait ou devrait traçabilité dans le dossier médical.  peut-être procéder à une mammectomie sous-cutanée avec Je relève que dans certains jugements il a été retenu pose de prothèses ; il était tenu de la renseigner sur la nature l'existence d'une information incomplète. Ainsi, dans une af- et les risques de l'opération, notamment ceux inhérents aux faire, un médecin a été condamné à indemniser une patiente phénomènes de rejet.
pour un défaut d'information sur les différentes possibilités b. A cet égard, il importe peu que le médecin n'ait été amené théra peutiques. Il s'agissait d'une personne opérée d'une qu'en cours d'intervention à choisir ce type d'opération. Le her nie qui a souffert suite à cette intervention d'une paraplé- chirurgien que le déroulement d'une opération place devant gie complète, sans faute médicale. Les juges ont estimé que le choix d'une intervention mutilante ne peut se passer du le document d'information donné était trop général. La pa- consentement de son patient, à moins que l'acte envisagé ne tiente aurait dû être informée sur les différentes techniques s'impose de manière urgente ou indubitablement nécessaire. opératoires possibles et être libre de choisir entre celles-ci. Il Il doit s'interrompre s'il peut le faire sans danger pour son s'en suit que la signature d'un document trop général ne peut libérer le médecin de son devoir d'information25.
Enfin, il est recommandé que le dossier médical porte 1.2. ATF du 27 novembre 2001 – 4C.229/2000
la trace des informations données au patient. D'une part, elle permet à l'équipe soignante ou à un autre médecin d'en a. Dans le cadre d'une trithérapie, une patiente a pris du prendre connaissance. D'autre part, elle constitue un indice Bellergal, en automédication, soit un médicament dis- sérieux que celles-ci ont été communiquées au patient.
pensé uniquement sur ordonnance. Elle a alors souffert de 24 Asspro-info.com – septembre 09, n° 18, p. 12.
25 Asspro-info.com – septembre 09, n° 18, page 13.
ATF 133 III 121.
l'interaction médicamenteuse sous la forme d'un ergotisme 1.4. ATF du 12 juillet 2007 – 1P.71/2007
sévère qui a nécessité l'amputation du pied droit. a. Un médecin a entrepris une opération des yeux sans infor- Le Tribunal fédéral a confirmé, sur la base d'indices, que mer préalablement son patient des effets potentiels indésira- le médecin n'avait pas informé la patiente du risque d'inte- bles de cette intervention médicale. Cette opération a grave- ractions médicamenteuses. Il a admis sa responsabilité pour ment porté atteinte à la situation ophtalmique de l'assuré qui le dommage en rapport avec le défaut d'information.
a perdu une perte substantielle d'indépendance et qui bénéfi- b. Le médecin avait certes l'habitude d'informer les patients cie depuis d'une rente AI entière. sur les risques d'interactions. Toutefois, dans le cas parti- Le Tribunal fédéral a admis la violation du devoir d'in- culier, il n'était pas parvenu à se souvenir précisément s'il formation du médecin.
l'avait fait, et le comportement de la patiente démontre le contraire. b. Dans le cas particulier, une information complète était Toutefois, le Tribunal fédéral a réduit la responsabilité à requise, malgré un potentiel effet anxiogène. Cette obliga- raison de 50 % pour tenir compte de la faute concomitante de tion s'imposait d'autant plus que les études alors disponibles la patiente. En effet, prendre un médicament soumis à ordon- faisaient état de 7 % de patients absolument pas satisfaits de nance en automédication, alors que l'on est déjà sous médi- l'opération pratiquée, en raison d'effets secondaires impor- cation lourde aux effets puissants, témoigne d'une légèreté tants. Par ailleurs, la technique utilisée était relativement in- qui justifie une réduction de responsabilité.
novante à l'époque.
La patiente aurait dû être mise au courant des risques non négligeables de complications graves, ne serait-ce aus- 1.3. ATF du 28 avril 2003 – 4P.265/2002
si parce qu'il n'est pas toujours possible de remédier à des complications de façon simple et définitive.
a. Un agent de sécurité souffrait depuis de nombreuses an- Enfin, il est reproché au médecin de n'avoir ni consigné nées de graves troubles cérébraux sous la forme d'un caver- par écrit, ni informé la patiente des effets secondaires pos- nome protubérantiel avec suspicion de saignements. sibles de l'opération envisagée. Ce dernier affirmait l'avoir A la suite d'une crise, les neurologues l'ont invité à fait oralement, sans toutefois se souvenir exactement des pré- consulter un neurochirurgien. L'intéressé, alors âgé de cisions communiquées. Il ne disait se souvenir, de manière 30 ans, a eu une consultation avec un neurochirurgien qui lui certaine, que de l'information quant aux risques d'infection a proposé de l'opérer le lendemain déjà, ce que le patient a et de décollement de la rétine. La patiente quant à elle, se remémorait avec précision ne pas avoir été renseignée sur les Le médecin a exposé que l'intervention était nécessaire potentiels effets secondaires.
en raison des risques d'hémorragie toujours plus importants dans une partie très délicate du cerveau. Le chirurgien a pré-cisé à son patient que l'opération impliquait un risque mortel minime. Toutefois, il ne lui a pas mentionné les pourcentages 1.5. ATF du 9 janvier 2008 – 4C.66/2007
connus de risques de décès (moins de 5 % des cas) et de com- a. Un médecin qui souffrait d'une occlusion intestinale s'est plications (de 20 à 30 % des cas). fait opérer en urgence. Il s'en est suivi des complications, Notons par ailleurs que la gravité de l'affection ne com- soit notamment une nécrose. Ce patient reproche aux chirur- mandait pas que l'intervention se fasse le lendemain de la giens le défaut de certains examens diagnostics et l'inutilité consultation, mais au plus tard dans les semaines qui suivent. de l'intervention chirurgicale. A la suite de l'intervention, la patiente a souffert de Le Tribunal fédéral a confirmé l'absence de responsabi- graves séquelles (paralysie, hypoesthésie) entraînant une in- lité médicale.
validité à 100 %. Le Tribunal fédéral a admis la responsabilité de l'hôpital b. Notre Haute Cour a jugé qu'aucun élément ne laisse ap- en raison du dommage en rapport avec le défaut d'informa- paraître que le genre ou la gravité du risque encouru lors de l'intervention aurait nécessité un besoin accru d'information, b. En l'occurrence, la rareté de l'opération pratiquée environ empêchant d'emblée les médecins d'invoquer le moyen tiré deux fois par année par le médecin, sa gravité et les risques du consentement hypothétique. Il n'existe pas de raisons per- encourus impliquaient un devoir d'information accru de la sonnelles qui auraient incité le patient à refuser l'intervention part du médecin. Or, le neurochirurgien n'a pas attiré spé- s'il avait été dûment informé et un patient sensé et raisonna- cialement l'attention du malade sur les dangers éventuels ble placé dans la même situation aurait accepté l'opération. entraînés par l'intervention. A cela s'ajoute que le patient Au surplus, le Tribunal fédéral relève que l'opération a été n'a pas disposé du temps de réflexion usuel et nécessaire en pratiquée en urgence, de sorte que l'on peut se demander si dehors du milieu hospitalier (au minimum trois jours), pour les médecins n'étaient pas exceptionnellement déliés de leur savoir s'il acceptait l'opération.
1.6. ATF du 24 avril 2008 – 6B_646/2007
tervention plus agressive qui, en cas d'échec, n'offrait pas d'alternative. a. Le traitement d'un grave cancer du gros intestin fut entre- En ce qui concerne l'opération du tunnel carpien, il s'agit pris dans un hôpital pendant plusieurs jours comprenant des d'une intervention relativement banale, dont le seul risque radiations et la prise d'un médicament (Fluorouracil). Pen- mentionné est une cicatrice douloureuse dans « au moins dant cette thérapie, l'état de santé de l'assuré se détériora. 1 % » des cas, ce qui ne constitue manifestement pas une Après trois jours, le traitement fut interrompu, et quatre jours grande proportion. Là également, aucun besoin accru de ren- plus tard, le patient décéda. seignements quant aux risques encourus ne peut être retenu. Le Tribunal fédéral a renvoyé le dossier et a jugé qu'il y Par ailleurs, une partie de la doctrine médicale préconise de avait lieu d'instruire sur la responsabilité du producteur du traiter chirurgicalement le tunnel carpien en même temps qu'une rhizarthrose. Dans la mesure où la patiente devait b. Celui qui met en circulation un médicament contre le can- de toute manière subir une anesthésie générale, elle aurait cer, doit publier des informations dans la littérature spécia- sans conteste accepté l'intervention du tunnel carpien pour lisée sur les effets secondaires possibles et les expériences résoudre un problème qui ne pouvait qu'empirer, même s'il n'était alors que peu symptomatique.
1.8. ATF du 2 avril 2008 – ATF 134 II 235
1.7. ATF du 19 mai 2009 – 4A_604/2008
a. Une jeune fille de 13 ans s'est fracturé le coccyx. Le mé- a. Un médecin a opéré une patiente d'une rhizarthrose (ar- decin consulté a proposé l'alternative suivante, soit ne rien throse dégénérative des petites articulations de la main) et faire et laisser faire le temps, soit repositionner le coccyx par d'un tunnel carpien. D'une part, pour la rhizarthrose, il a uti- toucher rectal par un ostéopathe. La mère de la patiente a lisé une technique peu standard, soit moins invasive mais qui sollicité l'intervention d'un ostéopathe qui a effectué deux ne donne de bons résultats que dans 60 % à 70 % des cas, et manipulations malgré l'opposition de l'adolescente. d'autre part, il a procédé à une neurolyse du nerf médian aux Suite à une plainte de la mère qui a critiqué la prise en carpes (intervention sur le canal carpien) sans en informer la charge médicale, l'ostéopathe a été condamné à une amende patiente. L'opération de la rhizarthrose a échoué, nécessitant disciplinaire de CHF 1'500 pour violation du consentement une opération plus radicale, et la neurolyse a entraîné une ci- de la patiente.
catrice douloureuse à la paume de la main, qui s'inscrit dans b. En l'occurrence, l'adolescente, alors âgée de 13 ans, était le risque opératoire de 1 %. apte à comprendre les renseignements médicaux donnés, à L'expertise mise en œuvre a constaté qu'il n'y avait pas saisir la lésion dont elle souffrait, à apprécier la portée du eu de violation des règles de l'art, même si la méthode utili- traitement proposé, ainsi que son alternative et à commu- sée pour la rhizarthrose n'était pas standard et ne correspon- niquer son choix en toute connaissance de cause.
dait pas aux techniques les plus couramment préconisées. Le Tribunal fédéral a jugé que, bien que l'opération ait 1.9. ATF du 26 octobre 2010 – 6B_733/2010
été entreprise sans le consentement éclairé du patient, il y avait lieu d'admettre le consentement hypothétique de la pa- a. Suite à une intervention chirurgicale destinée à corriger une légère myopie, la vision de la patiente s'est gravement b. S'agissant de l'intervention pour la rhizarthrose, il ne s'agit pas d'une opération délicate même si elle pouvait être Le Tribunal fédéral a confirmé la libération du médecin considérée comme non standard. En effet, ni le genre ni la de toute poursuite pénale, faute de causalité adéquate entre le gravité des risques encourus n'exigeaient impérativement résultat intervenu et le comportement du médecin.
une information détaillée de sorte que son absence priverait b. Il ressort de l'expertise judiciaire, que le grave défaut d'emblée le médecin de l'objection du consentement hypo- de cicatrisation constitue une complication rarissime, qui thétique. D'autre part, l'option pour la patiente consistait soit a même été qualifiée d'imprévisible par l'expert. Il n'avait à subir une opération légère, de nature conservatrice et non d'ailleurs pas d'explications scientifiques étayées sur ce qui incisive, qui offrait tout de même 60 à 70 % de chances de avait posé, en l'espèce, à la patiente, le retard extrême de ci- supprimer la rhizarthrose et comportait pour tout risque de catrisation. En outre, les experts, après recherche dans la lit- devoir procéder à une nouvelle intervention, cette fois-ci plus térature, n'ont pas trouvé de cas identique ou similaire.
agressive, soit à se soumettre directement à une opération in-cisive et radicale, dont il n'est pas démontré qu'elle présente Sur le devoir d'information économique
des chances de succès plus importantes que la méthode pal-liative et qui comprenait des risques de complications. Dans 2.1. ATF du 27 décembre 1993 – ATF 119 II 456
ces circonstances, la patiente, comme toute personne sensée, n'aurait certainement pas refusé l'opération qui touchait le a. Une patiente qui souffrait d'obésité a consulté un chi- moins à l'articulation de son pouce droit, au profit d'une in- rurgien, qui a pratiqué une gastroplastie dans une clinique privée. Avant cette opération, la patiente avait demandé au les coûts facturés et les tarifs que l'hôpital applique aux rési- médecin si l'opération envisagée était prise en charge par sa dents du canton. caisse-maladie ; le médecin lui a répondu qu'à son avis, sans Le Tribunal fédéral a jugé que le canton n'avait pas à par- être catégorique, l'intervention devait être prise en charge ticiper à l'hospitalisation pratiquée hors canton, parce que par sa caisse-maladie. Or, ladite caisse a refusé d'intervenir. celle-ci n'était pas justifiée médicalement.
Le Tribunal fédéral a jugé que la patiente avait été induite b. Au regard de l'ATF 119 II 456, le praticien qui adresse son en erreur par les renseignements inexacts fournis par le mé- patient à un hôpital en dehors de son canton de domicile pour decin, de sorte que la responsabilité de ce dernier pour vio- entreprendre un traitement médical sans s'assurer de sa prise lation d'une obligation résultant du mandat doit être admise.
en charge, et sans en informer son patient, risque d'engager b. La formulation utilisée par le médecin et son attitude sa responsabilité de mandataire.
n'étaient pas propres à éveiller les doutes de la patiente quant à la couverture d'assurance. En effet, le médecin était un spé- 2.4. ATF du 11 octobre 2010 – 9C_151/2010
cialiste des troubles liés à l'obésité. La patiente pouvait donc penser avec raison qu'il était en mesure de la renseigner cor- a. Un assuré domicilié dans le canton de Vaud a été hospita- rectement à propos de la couverture des frais par l'assurance- lisé pendant neuf jours dans un hôpital à Genève pour diffé- maladie. De façon plus générale, le prestige attaché à la rentes pathologies. profession de médecin et la situation d'infériorité du patient Le Tribunal cantonal a estimé que l'état d'urgence n'était empêchent souvent ce dernier de mettre en doute les paroles admis que pour les premières 48 heures, puis, qu'il n'était plus réalisé. Il a jugé que l'Etat de Vaud ne devait prendre en Par ailleurs, le médecin n'a pas fait part à sa patiente charge la différence de tarif en raison du séjour hospitalier d'une hésitation quelconque ; il ne lui a pas conseillé non extra-cantonal pour la seule hospitalisation pendant la pé- plus de se renseigner auprès de sa caisse-maladie avant l'in- riode d'urgence.
b. Selon l'art. 41 al. 3 LAMal, si, pour des raisons médica-les, l'assuré se soumet à un traitement hospitalier fourni par 2.2. ATFA du 13 janvier 2006 – K 145/05
un hôpital non répertorié du canton de résidence, l'assureur et le canton de résidence prennent à leur charge leur part a. Sur prescription de son médecin traitant, un patient s'est res pective de rémunération au sens de l'art. 49a LAMal. A fait remettre un emballage de XENICAL par une pharmacie. l'exception du cas d'urgence, une autorisation du canton de Sa caisse-maladie a refusé de prendre en charge ce médica- résidence est nécessaire. Le Tribunal fédéral a précisé que le fait de ne conférer le Le Tribunal fédéral des assurances a, d'une part, confir- caractère d'urgence qu'aux premières heures d'hospitalisa- mé que la caisse devait rembourser ce médicament à la phar- tion avec les conséquences sur la prise en charge et le rem- macie à charge pour cette dernière d'en réclamer le rembour- boursement des frais que cela entraîne ne contrevient nulle- sement à son assuré. D'autre part, il a soulevé la question de ment à la loi.
la responsabilité du médecin pour défaut d'information.
c. A mon avis, le fait de limiter le droit aux pleines presta- b. Notre Haute Cour a rappelé que la caisse-maladie est en tions LAMal aux seules heures d'hospitalisation en urgences droit de refuser le paiement de prestations non obligatoires. et d'exiger ensuite un transfert vers un hôpital du canton de Le médecin qui est responsable en premier lieu des prescrip- résidence ne paraît guère compatible avec la sécurité du pa- tions a un devoir d'information à l'égard du patient. Si une li- tient, tout transfert étant source de risques supplémentaires. mitation médicale prévue par la loi n'est pas respectée, c'est Par ailleurs, la pratique médicale et  hospitalière s'en trou- au patient qu'il incombe de rembourser la caisse. Dans ce verait inutilement compliquée par les démarches administra- cas, le patient pourrait éventuellement se retourner contre le tives induites par le transfert au sortir des urgences vers un médecin en cas de violation du devoir d'informer.
autre hôpital.  Enfin, un défaut d'information au patient ou à sa famille 2.3. ATF du 21 septembre 2010 – 9C_388/2010
et un séjour prolongé dans l'hôpital hors-canton, pourraient a. Un assuré domicilié dans le canton de Bâle campagne a été entraîner la responsabilité du médecin ou de l'hôpital sur hospitalisé dans un hôpital du canton de Bâle ville en raison le plan civil au titre de la violation du consentement écono- de problèmes cardiaques. Une partie des examens a été en- mique éclairé du patient. Ces derniers pourraient alors devoir treprise de manière ambulatoire à l'hôpital universitaire de assumer la différence tarifaire. Bâle ville qui possédait seul l'infrastructure (cathétérisme D'autre part, un déplacement au sortir des urgences ne peut qu'accroître les risques pour le patient. Que l'on songe La caisse-maladie a pris en charge l'angiographie co- à ceux en rapport avec son déplacement, avec le transfert des ronaire et des implantations de stents. Elle a réclamé par la données médicales et avec le changement de l'équipe soi- suite au département du canton compétent la différence entre Alors qu'à l'époque, les procédures judiciaires touchant le monde médical étaient exceptionnelles, l'on constate depuis le milieu des années 90 une augmentation progressive des réclamations des patients. Cette évolution est certainement le résultat du changement dans les rapports médecin-patient. Par le passé, conformément au modèle paternaliste, il appa-raissait normal et même nécessaire de maintenir le patient dans une certaine ignorance salvatrice et protectrice. Le pa-tient « se remettait corps et âme dans les mains de son mé-decin », qui faisait tout ce qu'il pouvait pour le soigner et le sauver. Aujourd'hui, le patient veut et doit être informé sur toute l'étendue du contrat thérapeutique avant d'accepter ou de poursuivre un traitement.
Toutefois, pour que le choix du patient d'accepter ou non les soins et/ou l'intervention puisse s'effectuer de façon libre et éclairée, autrement dit, pour pouvoir se déterminer en toute connaissance de cause, l'information doit être délivrée de façon aussi complète et compréhensible que possible.
A défaut, le médecin engage sa responsabilité.

Source: http://www.nouvjur.ch/content/publications/assurances[1].pdf